日本の敗戦と戦後の領土

戦後処理に関する日本と韓国の主張の大きな対立点はSCAPIN677及びサンフランシスコ条約の解釈であろう。しかしながら、SCAPIN及びサンフランシスコ条約に関する解釈や主張には、統治行為と主権・領域権原の混同若しくは混乱があるように見受けられる。統治行為は主権の一部を構成するものではあるものの、主権と同じものではない。また、国際法において国家がある地域に有効な主権を設定し行使するためには領域権原を有してなければならず、領域権原を有せず国家活動を表示させたとてそれは対世的な効力を持ち得ない。第一次大戦後に征服の権原が違法化されていることから、戦後の日本において戦勝国の一方的な意思表示により日本の領域主権が移転されることはなく、第二次大戦後に他国が日本が有する権原を取得する方式としては割譲しか残されていないことになる。(論理的には、日本による権原の放棄により無主地化された後に他国による先占の権原が成立すると考えることもできるが、国際法学者のブラウンリーはサンフランシスコ条約による日本の権原放棄は、連合国への処分権の譲渡として整理している)。そして割譲には主権移転への日本の同意が必要となるのである。
則ち、戦後の領土の処理を巡っては、日本が他国への主権の移転に合意したかどうかがポイントであり、表面上の統治行為をもって主権の移転とすることはできない。他国による統治行為は最近の事例ではフセイン政権瓦解後の米英軍が思い出されるであろう。しかし、これをもってイラクの主権が米英に移転されたと主張する学者は存在しない。また、現在の日本においても各国大使館の敷地や在日米軍基地では日本の統治行為が制限されているが、これをもって主権の移転とみなす学者もいない。国際法学者のブラウンリーはポツダム宣言やヤルタ協定に基づく、条約締結前(敗戦国の同意のない)の連合国の占有に対して以下のように評価している。

領土の喪失国は平和条約の規定によって関係地域に対する権原を放棄することもありうるし、また実際に放棄した。しかしながら、この処分(ポツダム宣言等の決定)はこうした放棄にかかわりなく有効と仮定され権原を受領する国は通常、平和条約の発効前に占有を行っていた。この処分または譲渡の権限の存在は法学者によって承認されているが、彼らはそれに対する十分な法的根拠を示唆したり同意することが困難であると考えている。(中略)承認及び黙認がいくつかの事例においてこうした手続きに影響を与えうる違法性の要素をどの程度相殺するかが重要なのである。この種の処分は通常、多数国間の平和条約やその他のものによって承認されている。

韓国に関して言えば、サンフランシスコ条約前に朝鮮半島の南半分において自国領として占有を行っていたが、それに法的根拠はなく連合国による違法性のある手続きに基づくものだったということになる。サンフランシスコ条約において日本が処分権を連合国に与えることにより、その違法性の法的治癒がなされたものとみなすことができるのである。なお、竹島について韓国が法的根拠なく占有していたのか、SCAPINに基づき日本の代理人として米軍が施策権を行使していたとするのかは判断に迷うところである。何れにしても、サンフランシスコ条約前に韓国が竹島の権原を取得していたとするには日本の主権移転への同意が証明されなければならない。

更に国際法では「何人も所有しないものを与えることはできない」とされている。サンフランシスコ条約の前に、韓国が竹島の領域権原を取得するには「日本からGHQや連合国への主権移転の同意(割譲)」と「GHQや連合国から韓国への主権移転の同意(割譲)」といった2段階のプロセスが成立したことを証明しなければならないのである。